｜최승준 성지파트너스 대표변호사

건축허가와 사용승인은 건축물의 생애주기에서 각각 ‘계획단계의 통제’와 ‘완성단계의 확인’ 기능을 담당하는 별개의 행정행위이지만, 실제 분쟁에서는 허가 단계에서의 하자가 사용승인 단계에서 드러나거나, 사용승인의 거부·취소를 통해 허가 단계의 문제를 우회적으로 시정하려는 시도가 빈번하다는 점에서 상호 긴밀하게 연결되어 있다. 이에 따라 두 단계별로 어떤 법적 성질과 쟁점이 형성되는지, 그리고 허가와 사용승인의 관계를 어떻게 구조화해 이해할 것인지가 건축·부동산 실무에서 매우 중요한 의미를 가진다.

건축허가 단계에서 가장 먼저 짚어야 할 것은 건축허가의 법적 성질과 재량의 범위이다. 건축허가는 원칙적으로 법률상 요건을 충족하면 허가권자가 부여해야 하는 ‘기속행위’에 가깝지만, 개별 법령과 조례에서 정한 도시계획·경관·교통·환경 등의 규제와 공익상 판단요소를 통합적으로 고려할 때 일정한 범위의 재량이 인정될 수 있다. 이와 관련하여 대법원은 건축허가가 있으면 그 허가를 기초로 일정한 사실관계와 법률관계가 형성되고, 수허가자의 신뢰와 기득권이 보호될 필요가 있으므로, 행정청이 허가를 취소하거나 그 효력을 사실상 부정하려 할 경우에는 수허가자의 불이익과 건축행정상의 공익, 제3자의 이익, 허가조건 위반 정도를 비교·교량해야 한다고 판시해 왔다.

결국 허가 단계에서의 판단은 일회적 행정행위에 그치지 않고, 이후 공사 진행, 금융조달, 분양 및 임대계약 등 다양한 사적 법률관계를 연쇄적으로 형성시키는 ‘출발점’이 되므로, 허가권자의 자의적 번복을 엄격하게 제약하는 신뢰보호원칙이 강화된 형태로 작용하게 된다.

건축허가의 하자와 취소 가능성은 사용승인 단계에서의 쟁점과 직접적으로 연결된다. 건축주가 허가 내용대로 공사를 완료한 경우라 하더라도, 애초의 건축허가 자체에 중대한 하자가 있어 위법한 건축물이라는 사정이 뒤늦게 드러날 수 있는데, 이때 허가권자가 ‘허가의 하자’를 이유로 사용승인을 거부하거나 반려할 수 있는지가 문제된다. 판례는, 건축주가 허가 내용대로 완공한 경우 허가 자체의 하자를 이유로 사용승인을 거부하려면 건축허가를 취소할 때와 마찬가지로 수허가자의 기득권과 신뢰보호, 공익 및 제3자의 이익, 허가조건 위반 정도 등을 비교·교량해야 하며, 당해 건축허가를 취소할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 사용승인도 거부할 수 없다고 보아 조리상 제약을 명시했다.

이는 사용승인 단계에서 허가 상의 하자를 ‘우회적으로 시정’하는 것을 허용하되, 그에 수반되는 공익과 사익 간의 형량을 건축허가 취소와 동일한 수준으로 엄격하게 요구함으로써, 행정청이 기왕에 형성된 법률관계를 경솔하게 뒤집지 못하도록 견제하는 기능을 수행한다.

사용승인 자체의 법적 성질은 허가 단계와 구별되는 고유한 쟁점을 낳는다. 건축법상 사용승인은 건축허가 또는 건축신고에 따라 시공된 건축물이 설계도서대로 시공됐는지, 구조·화재·위생·에너지 등 안전기준과 건축법령에 적합한지를 확인한 후 해당 건축물의 사용을 허용하는 행정처분으로서, 준법률행위적 행정행위 중 ‘확인행위’의 성격을 가진다.

대법원은 사용승인이 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가 여부를 확인해 사용승인서를 교부함으로써, 허가받은 자가 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 처분이라고 판시했고, 그 결과 사용승인은 건축허가에 종속되는 행정행위로 이해된다.

따라서 사용승인 단계에서 허가권자가 심사해야 할 핵심은, 당초 허가 또는 신고된 설계도서대로 시공이 이뤄졌는지, 감리완료보고서와 공사완료도서 등의 서류가 적정하게 작성·제출되었는지 여부이며, 이러한 요건을 충족한 경우 허가권자는 사용승인을 해 줄 법적 의무를 부담하는 ‘기속행위’로 파악된다.

이러한 법적 성질을 전제로, 사용승인 거부·반려의 허용 범위 역시 엄격하게 한정된다. 건축법은 건축주가 건축공사를 완료한 후 건축물을 사용하려면 감리완료보고서 및 공사완료도서를 첨부하여 허가권자에게 사용승인을 신청해야 하고, 허가권자는 사용승인 신청이 있으면 설계도서대로 시공되었는지와 제출 서류의 적정 여부를 검사한 후, 그 검사에 합격한 건축물에 대하여는 사용승인서를 내주어야 한다고 규정하고 있다.

이에 따라 판례와 다수 견해는, 허가권자는 건축물이 허가 또는 신고된 설계도서대로 시공되지 아니했거나, 감리완료보고서·공사완료도서 등이 적정하게 작성되지 아니한 경우에 한해서만 사용승인을 거부할 수 있고, 그러한 사유가 존재하지 않는 경우에는 재량 없이 사용승인을 해야 한다고 본다.

그럼에도 실무에서는, 대지의 소유·사용권 확보 문제, 토지형질변경 등 개발행위 허가의 미비, 인접 토지 이용자와의 분쟁 등을 이유로 사용승인 신청을 반려하는 사례가 반복되고 있는데, 대법원은 건축주가 허가 내용대로 완공하였고 허가의 취소가 허용되기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 사용승인을 거부할 수 없으며, 반려 처분은 위법하다고 보아 수허가자의 기득권과 신뢰를 두텁게 보호한다.

사용승인 단계에서 특히 문제되는 것은 ‘대지의 확보’와 관련된 법적 요건과 그 판단 시점이다. 건축물의 건축이 허용되기 위해서는 건축법 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 해당 토지가 건축을 위한 적법한 용도와 형질을 갖추고 있어야 하고, 이를 위해 필요한 개발행위 허가, 지목 변경, 도로접면 요건 등의 충족이 요구된다. 대법원은 어떤 토지를 그 지목과 다른 용도로 이용하려는 경우 국토계획법상 개발행위 허가를 받아야 하며, 이러한 허가의 유무와 적법성은 원칙적으로 건축허가 단계에서 심사할 대상이지, 사용승인 단계에서 뒤늦게 문제 삼을 사항은 아니라는 취지에서, 허가권자가 최초 허가 단계에서 간과하거나 묵인한 하자를 사후적으로 사용승인 거부를 통해 일방적으로 부담시키는 것에 대하여 엄격한 제한을 두고 있다.

실제 사안에서 법원은, 건축허가 단계에서 부지 확보의 적법성이 충분히 검토되지 못한 과실이 행정청에도 있음에도, 사용승인 단계에서 대지 사용권 미확보를 이유로 신청을 반려한 것은 수허가자가 입게 될 불이익이 너무 커서 허용될 수 없다고 판시한 바 있다. 이처럼 대지 확보와 관련된 하자는 허가 단계에서 가능한 한 명확히 정리해야 하며, 사용승인 단계에서는 수허가자의 신뢰와 제3자의 이해관계를 중시하여 제한적으로만 다뤄야 한다.

건축허가와 사용승인의 관계를 논하면서, 사용승인의 취소 가능성과 그 효과도 중요한 쟁점이다. 사용승인이 일단 이뤄지면 건축주는 건축물에 대한 사용·수익 권한을 전제로 다양한 거래와 이용행위를 전개하게 되는데, 이후 사용승인 처분에 하자가 있다는 이유로 직권취소가 이루어질 경우, 그 취소가 건축물 자체의 법적 지위와 사적 법률관계에 미치는 영향이 문제된다. 판례는 사용검사(사용승인 포함) 처분이 취소되더라도, 그 효과는 사용검사 이전 상태, 즉 건축물을 적법하게 사용할 수 없는 상태로 되돌아가는 것에 그칠 뿐, 곧바로 건축물의 하자 상태를 치유하거나 건축물의 존재 자체를 부정하는 효과까지 발생하는 것은 아니라고 보았다.

또한 종전 사용승인에 하자가 있다 하더라도, 이를 취소하기 위해서는 행정처분에 대한 일반적인 직권취소 원칙에 따라 공익상 필요와 당사자의 신뢰보호 및 생활 안정 침해 등 불이익을 비교·교량해, 공익상 필요가 불이익을 정당화할 만큼 중대한 경우에 한하여 허용된다고 규범화했다.

서울행정법원은 기존 사용승인이 위법하나, 그 취소로 달성되는 공익상 필요가 충분히 중대하다고 보기 어렵고, 행정청 자신의 책임도 적지 않으며, 취소로 인해 원고들의 주거생활 안정이 심각하게 침해되는 사정을 종합하여, 직권취소가 위법하다고 판단한 사례를 보여준다.

이와 같이 건축허가·사용승인 단계별로 법적 쟁점이 분화되는 구조는, 건축행정절차와 분쟁 대응 전략을 설계하는 데 몇 가지 시사점을 준다.

첫째, 허가 단계에서의 법령상 요건 심사와 공익형량이 미흡할 경우, 그 하자가 공사 도중 또는 사용승인 단계에서 폭발해 허가취소·사용승인 거부·취소 등 형태로 분쟁이 재현될 수 있으므로, 허가권자와 건축주 모두 허가 단계에서 부지 확보, 용도지역·용도지구 규제, 관계 인·허가의 선행 여부 등을 면밀히 점검할 필요가 있다.

둘째, 사용승인은 허가에 종속되는 확인행위이지만, 그 자체가 독립한 행정처분으로서, 거부·반려·취소는 각각 별도의 처분사유와 한계를 갖기 때문에, 행정소송에서는 허가 처분의 위법성과 별개로 사용승인 처분 자체의 하자(요건해석, 형량 부재, 신뢰보호 위반 등)를 구체적으로 다퉈야 한다.

셋째, 실무상 건축주나 시공사, 분양받은 수분양자 등은 건축허가와 사용승인의 단계별 성질과 쟁점을 구분해 인식하지 못한 채, ‘준공’이라는 단일 시점만을 의식하는 경우가 많으므로, 계약서 작성 단계에서 건축법상 사용승인, 주택법상 사용검사, 도시정비법상 준공인가 등 용어를 명확히 구분하고, 각 단계별 행정처분의 위험을 누구에게 귀속시킬 것인지에 대한 합리적인 위험배분 구조를 설계해야 한다.

궁극적으로 건축허가와 사용승인 제도는 건축물의 계획·설계·시공·사용 전 과정에서 공공의 안전과 질서를 확보함과 동시에, 건축주와 이용자의 신뢰와 경제적 이익을 균형 있게 보호하려는 장치이다.

허가권자 입장에서는 공익상 필요를 전면에 내세우기보다, 각 단계에서 형성된 민사적·경제적 법률관계를 고려한 신중한 형량과 절차적 정당성을 확보해야 하며, 건축주와 실무자 입장에서는 허가 단계에서의 적법성 확보와 사용승인 단계에서의 요건 충족뿐 아니라, 행정청의 신뢰보호원칙 위반이나 재량권 일탈·남용이 있는지 여부까지 염두에 두고 분쟁 대응을 준비할 필요가 있다.

이를 전제로 건축허가·사용승인 각 단계의 역할과 한계를 명확히 구획할 때, 비로소 건축행정과 민간 건축 실무 사이의 긴장이 완화되고, 예측가능한 법적 안정성이 담보될 수 있을 것이다.